¿Pueden los Gob. regionales recuperar su facultad de ordenar el territorio?

Foto: Andina

El Ministerio de Energía y Minas adopta un conjunto de decisiones en materia de política extractiva, sobre el territorio de los gobiernos regionales, sin que estos últimos tengan la menor intervención, toda vez que, al ser la gran minería competencia del Gobierno central, los gobiernos regionales están excluidos, a pesar que estas decisiones impactan la gestión de sus territorios y los recursos que están en sus jurisdicciones.

¿Cómo los gobiernos regionales pueden recuperar su facultad de ordenamiento territorial?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Rocío Meza Suarez*

30 de enero, 2019.- Los autores señalan que actualmente el Ministerio de Energía y Minas adopta decisiones sobre el territorio de los gobiernos regionales, sin que estos últimos tengan la menor intervención. Sugieren que los gobiernos regionales deberían recurrir a una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley N° 30230, que establece que el ordenamiento territorial que realizan los gobiernos regionales no es de cumplimiento obligatorio.

Es importante que los gobiernos regionales defiendan su competencia de realizar ordenamiento territorial en sus territorios, pues como muy bien sabemos, el Gobierno central aprobó una ley que le niega carácter obligatorio al ordenamiento territorial que hacen los Gobiernos regionales.

Pero no solo eso. El Instituto Geológico Metálico y Metalúrgico (Ingemmet), adscrito al Ministerio de Energía y Minas (MINEM), al entregar concesiones mineras en casi todo el territorio nacional, son los que en el fondo y en los hechos, deciden y disponen el uso del territorio. Es decir, Ingemmet es el que en los hechos realiza ordenamiento territorial.

1. ¿Cuál es el problema?

Como sabemos, el ordenamiento territorial es el proceso mediante el cual se define los usos del territorio, sobre la base de la zonificación económica. Es un proceso técnico, administrativo y político de toma de decisiones concertadas con los actores sociales, económicos, políticos y técnicos para la ocupación ordenada y uso sostenible del territorio.

El proceso de ordenamiento territorial incluye una serie de etapas y la aplicación de diversas herramientas e instrumentos. Una de ellas, quizás la más conocida, es la Zonificación Ecológica Económica (ZEE), cuyo objetivo es caracterizar física y biológicamente el territorio para proponer alternativas de uso. Aunque muchos insisten en calificar a la ZEE como un instrumento excluyente, esto no puede estar más alejado de la realidad. La ZEE no define usos de suelo, no es vinculante y tampoco establece derechos de propiedad. Esto significa que no restringe ni excluye las inversiones; al contrario, identifica las mejores oportunidades de rentabilidad, pero también de desarrollo sostenible, cuidado del ambiente y que contribuyen a la prevención de conflictos sociales.

En concreto, se define el uso agrícola, ganadero, extractivo, minero, turística, urbano, industrial, ecológico, áreas de conservación, zonas histórico arqueológicas, etc. La razón es muy sencilla no en todo lugar se puede hacer cualquier actividad. Así, por ejemplo, no se puede hacer actividad minera en zonas de conservación natural o zonas arqueológicas. No obstante, a pesar que estos funcionarios de Ingemmet nadie los ha elegido, esto definen el uso del territorio en base a criterios estrictamente de inversión.

Ciertamente nadie se opone a la actividad extractiva. Nos oponemos a que se realiza actividad extractiva en todo lugar, y que se imponga la actividad minera, a pesar que esta puede afectar otros bienes jurídicos de rango constitucional dignos también de protección constitucional. Como dice el artículo 59 de la Constitución, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.

2. ¿Qué dicen las normas legales?

En efecto, el artículo 53.a de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (Ley Nº 27867), publicada el año 2002, señala que estos tienen como función ambiental: “Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los Gobiernos Locales.”. Asimismo, en el artículo 53.f de la misma ley precisa como función de los Gobiernos Regionales “Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio Regional”.

No obstante, el artículo 22 de la Ley No 30230, publicada en el año 2014, (más conocido como el Paquetazo normativo contra el medio ambiente y los derechos de los pueblos indígenas), establece que el ordenamiento territorial que realizan los Gobiernos Regionales no es de cumplimiento obligatorio.

“Artículo 22. Ordenamiento territorial. El ordenamiento territorial es un proceso político y técnico administrativo destinado a orientar la ocupación ordenada y uso sostenible del territorio, sobre la base de la identificación de potencialidades y limitaciones, considerando criterios económicos, socioculturales, ambientales e institucionales. La Política Nacional de Ordenamiento Territorial es aprobada mediante Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Ni la Zonificación Económica Ecológica, ni el Ordenamiento Territorial asignan usos ni exclusiones de uso”.

Es necesario precisar que el desarrollo normativo y luego reglamentario del MINAM primero y luego el Viceministerio de Gobernanza Territorial de la PCM, como órgano rector en materia de ordenamiento territorial, no ha sido claro ni preciso, y en los hechos constituye un obstáculo para que los Gobiernos Regionales ejerzan sus facultades de ordenamiento territorial (1). Incluso, el desarrollo normativo de la función rectora del Gobierno central ha sido inconstitucional pues se ha pretendido modificar leyes orgánicas que regulan el ordenamiento territorial a través de norma reglamentarias infralegales.

3. ¿Por qué el artículo 22 de la Ley 30230 tiene un vicio de inconstitucionalidad?

El artículo 22 de la Ley No 30230 tiene un vicio de inconstitucionalidad, pues viola el artículo 53 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, norma esta última, que, al desarrollar competencias de órganos constitucionales autónomos, tiene materialmente rango constitucional, al ser parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237.   

“Artículo 79.- Principios de interpretación. Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

Y es que, el artículo 22 de la Ley No 30230, está impidiendo el ejercicio de estas competencias de los gobiernos regionales, y está ocasionando el incumplimiento de normas materialmente de rango constitucional.

4. ¿Cuál es el problema jurídico constitucional relevante?

En este caso existe un conflicto de competencia entre el Gobierno central y los gobiernos regionales. Los gobiernos regionales no pueden ejercer su competencia de ordenamiento territorial, porque una ley emitida por el Congreso a iniciativa del Poder Ejecutivo, se los impide.

Como lo ha señalado el TC, pueden presentarse distintos tipos de conflictos de competencia, y estos pueden ser típicos (positivos y negativos) o atípicos (conflictos constitucionales por menoscabo o por omisión de cumplimiento de acto obligatorio)” (STC No 00007-2016-CC, f.j. 4). Es evidente que estamos ante un conflicto de competencia por menoscabo en sentido estricto de conformidad con la jurisprudencia del TC.

“Se trata aquí de un tipo de conflicto que se ha venido a denominar como conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales. Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional”. (STC No 00006-2006-CC, f.j. 22)

5. ¿Qué hacer para defender las competencias de los gobiernos regionales en materia de ordenamiento territorial?

Si bien materialmente estamos ante un conflicto de competencia, el artículo 110 del Código Procesal Constitucional es muy claro. Cuando la competencia que menoscaba está recogida en una ley, la vía adecuada para cuestionar esta norma es la demanda de inconstitucionalidad.

“Artículo 110.- Pretensión. El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro. Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”.

Deberán en consecuencia, recurrir a una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley 30230 (más conocido como el Paquetazo normativo contra el medio ambiente y los PPII), que establece que el ordenamiento territorial que realizan los Gobiernos Regionales no es de cumplimiento obligatorio, por violación del artículo 53 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.

Una segunda opción es que los gobiernos regionales en cuyo territorio se entrega concesiones mineras, interpongan un proceso de conflicto de competencia contra el Ministerio de Energía y Minas, al cual pertenece Ingemmet, pues cuando este último entrega concesiones mineras, en los hechos, menoscaba la competencia de los gobiernos regionales, de ordenar el territorio.

6. A manera de conclusión

Es necesario preguntarnos qué está en juego detrás de este problema. Y la respuesta es muy clara. Lo que está en juego es el control político de sus territorios por parte de los gobiernos regionales. El Ministerio de Energía y Minas adopta un conjunto de decisiones en materia de política extractiva, sobre el territorio de los gobiernos regionales, sin que estos últimos tengan la menor intervención, toda vez que, al ser la gran minería competencia del Gobierno central, los gobiernos regionales están excluidos, a pesar que estas decisiones impactan la gestión de sus territorios y los recursos que están en sus jurisdicciones.

Nota.

(1) En el año 2008, mediante Decreto Legislativo No 1013, se aprobó la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, que en el inciso c) del artículo 7 señala que es función específica del MINAM “establecer la política, los criterios, las herramientas y los procedimientos de carácter general para el ordenamiento territorial nacional, en coordinación con las entidades correspondientes, y conducir su proceso”.

El cumplimiento de dicha función fue operativizada en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente aprobado mediante Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM que establece como órgano de línea del MINAM, la Dirección General de Ordenamiento Territorial.  Posteriormente, el Decreto Supremo N° 022-2017-PCM que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, creó el Viceministerio de Gobernanza Territorial. El artículo 10 del Reglamento establece que el Viceministerio “es la autoridad inmediata (…) en materias de desarrollo territorial, descentralización, diálogo y concertación social y demarcación territorial”. Asimismo, dentro de la PCM, a la Secretaría de Descentralización se le entregado la función de “Conducir, coordinar y supervisar el desarrollo territorial…” (Art. 53°, literal a); “Proponer normas y aprobar directivas y resoluciones, lineamientos e instrumentos técnicos en materias de su competencia…”. (Art. 53°, literal b).

Finalmente, en abril del 2017, se publicó el Decreto Supremo No 002-2017-MINAM que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente – MINAM. En su Artículo 5° se establece como función específica del MINAM el Ordenamiento Territorial Ambiental. En realidad, se le agrega la palabra Ambiental restringiendo el alcance del término Ordenamiento Territorial. Posteriormente, en el Artículo 7° de la misma norma, se crea la Dirección General de Ordenamiento Territorial Ambiental (agregando Ambiental a la denominación anterior), dentro del Vice Ministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales. Por último, en el Artículo 60° se indica como función de dicho órgano de línea “…Conducir la formulación de lineamientos e instrumentos orientadores, para el ordenamiento territorial ambiental y el manejo integrado de las zonas marino costeras, en el marco de sus competencias, en coordinación con la entidad a cargo del Ordenamiento Territorial a nivel Nacional…”. Con esta norma, el Ejecutivo retiró al MINAM la competencia sobre el ordenamiento territorial, encargándolo del “Ordenamiento Territorial Ambiental”, cambiando desnaturalizando la Ley General del Ambiente y la Ley de creación del MINAM.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas; y Rocío Meza Suarez es Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios en el programa de Desarrollo Sostenible de la Carl Duisberg Gesellshaft de Alemania. Título de LL.M in Environment Law and Policy por la University of Kent, Reino Unido.

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Fuente: Publicado el día 28 de enero 2019 por La Ley: https://laley.pe/art/7091/como-los-gobiernos-regionales-pueden-recuperar-su-facultad-de-ordenamiento-territorial?